Det er kaos i Nav-skandalen. I oktober beklaget Nav-direktør Sigrun Vågeng en lang rekke domfellelser for trygdesvindel. Etter trygdeforordningen i EU/EØS skulle det ha vært tillatt å ta syke­penger og arbeidsavklaringspenger med seg ut av Norge. Regjeringen oppnevnte et granskingsutvalg som skal vurdere rettsanvendelsesfeil i domstolenes behandling. I kjølvannet av vurderingen kan en rekke saker bli gjenopptatt for ny domstols­behandling.

19. februar publiserte det juridiske nettstedet Rett24 en gjennomgang fra tidligere­ høyesterettsdommer Karl Arne Utgård. Han hevder at Nav-dommene likevel kan være riktige. I så fall har de domfelte feiret for tidlig, og både Nav og regjeringen har skapt en ny skandale.

Utgård tolker avgjørende artikler i EU-forordningen slik at de bare gir ytelser dersom­ man blir syk i en annen stat, men ikke slik at man uten videre kan reise ut og ta ytelsen med seg dersom man er blitt syk i hjemlandet. Slik utreise må god­kjennes av Nav. Utgård viser til rettspraksis­ i andre EU-land og hevder at «Nav kan ha gått litt lenger i å godta at sjukepengar tilkjende i Noreg kunne takast med til utlandet». I hovedsak har han fått støtte fra andre fremtredende jurister.

Bare domstolene kan avgjøre

Hverken Nav, regjeringen eller granskingsutvalget kan rydde opp i dette kaoset. Det er bare domstolene, til syvende og sist Høyesterett eller Efta-domstolen, som kan fastslå om Nav eller Utgård skal ha rett. I mellomtiden må de domfelte og alle­ andre vente i spenning.

Allerede nå kan vi likevel fastslå følgende:­
For det første at EØS-avtalen umyndig­gjør regjering og storting i et sentralt økonomisk spørsmål. For det andre at internasjonaliseringen­ av retten og rettighetssystemet medfører et mangfold av rettskilder som det kan være­ vanskelige å tolke og veie mot hverandre. Begge disse poengene ble understreket i den siste Maktutredningen, som undertegnede ledet. I Nav-saken er de satt på spissen.

Kontroll på trygdeeksport

Det er i myndighetenes og velgernes interesse å ha kontroll på omfanget av trygde­eksport. Hvis en slik økonomisk lekkasje­ blir av stort omfang, setter det de nasjonale velferdsordningene i fare. Går likestilling av alle EU-borgere eller alle arbeids­tagere innen EØS-området for langt, kan løsningen måtte bli å ned­skalere de offentlige ytelsene til alle. Mange EU-land har gått til slike nedskjæringer.

På politisk plan er det slike hensyn som blir ivaretatt gjennom en restriktiv tolkning av regelverket. Dette kan også ha ligget­ bak i spørsmålet om hvorvidt det skal være­ adgang til å ta arbeidsavklaringspenger med seg til utlandet. I så fall kan et fullt forståelig politisk hensyn kollidere med internasjonale rettsregler som norske myndig­heter har forpliktet seg til å følge.

Overnasjonal myndighet

Norge er folkerettslig bundet til å tilpasse seg både traktatene og forordningene i EU på de områdene som er regulert av EØS-avtalen. Det er ingen politiske myndig­heter hverken i Norge eller i EU som kan avgjøre­ hvordan disse rettsaktene er å forstå, etter­ at de er vedtatt av politiske organer. Når de først foreligger, er det opp til domstolene­ å avgjøre hva de innebærer, med mindre de blir erstattet av en ny traktat eller forordning. Nav-skandalen har dette som bakteppe.

Utviklingen av overnasjonal doms­myndighet, som EU- og Efta-domstolene, betyr makt til organer som bare svakt og indirekte er balansert av folkevalgte myndig­heter, i motsetning til situasjonen nasjonalt. De overnasjonale domstolenes myndighet betyr større uavhengighet for rettsorganene, men svakere ansvar overfor­ velgerne. Domstolene komme tettere inn mot sentrum av politisk maktutøvelse. Efta-domstolen, som er siste instans i tolkningen av EØS-rettslige spørsmål som oppstår i Efta-landene, er her overordnet­ norske myndighetsorganer.

Stort spillerom for tolkninger

Dernest viser Nav-skandalen – enten skandalen er uskyldig dømte eller falsk for­håpning om uskyld – at rettsusikkerheten er stor. Med et mangfold av traktater, konven­sjoner og forordninger på inter­nasjonalt nivå, i tillegg til nasjonal lov­givning på de samme områdene, har domstolene et vidt spillerom for fortolkning. Mange traktater og konvensjoner er uklart formulert, rett og slett for å få dem ratifisert av nasjonalforsamlingene i de landene­ som deltar. Mange rettigheter strider mot hverandre, slik som grupperettigheter og individuelle likhetskrav. Jo flere rettskilder nasjonalt og internasjonalt, jo større spille­rom for ulike tolkninger i domstolene.

Denne rettsutviklingen betyr ikke at rettsstaten vokser seg stor og solid på inter­nasjonalt nivå. Den betyr at rettssituasjonen­ blir mer usikker. På den ene side mister folkevalgte organer kontroll over lov­givningsprosessen. På den annen side blir rettssystemet mer fragmentert og retts­avgjørelsene mer uforutsigbare.

I Nav-saken står vi åpenbart overfor forordninger som kan være vanskelige å fortolke. Andre lands domsavsigelser og rettsutredninger gir holdepunkter, slik Utgård trekker dem inn i sin gjennomgang. Det er tenkelig at Høyesterett ville kunne komme­ til en annen konklusjon enn Efta-domstolen eventuelt ville komme til. I så fall har vi rettsusikkerhet på høyeste nivå. I tillegg kan disse domstolene bare avgjøre­ de konkrete sakene som er oppe for domstolen. De kan ikke fjerne all usikkerhet som er knyttet til internasjonaliseringen av rettskildene og EUs traktater og for­ordninger. Rettsusikkerhet er den viktigste underteksten i Nav-skandalen.

Øyvind Østerud ledet Makt- og demokrati­utredningen.